提供操作、集体和立宪三个层次的制度分析框架[29],进而使包容性法治社会建设展现一种多中心、开放性的态势。
其次,也不能简单地把法教义学与法解释学或法释义学法条法学画等号,尽管法学者的日常工作似乎就是在解释法律、解释法条,但这种解释并非简单地注释,而是带有法律科学特有的体系——批判性的阐释,法学具有独立性,并非完全依附于法条。一批1977年后上大学迅速成长起来的年轻学者试图通过无选择地翻译外国法学作品,渴望在极短暂的时间内将天下法学尽收眼底。
任何一种后来时期的法学都是在前一个时期或更早的若干时期的法学基础上作业,任何的法学都不可能跳脱这种历时性传统的路径依赖,更不可能超越历史的框限。于是,我把目光投向了那些对法律史、法学史有精深研究的大法学家,比如,弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼、鲁道夫?冯?耶林、特奥多尔?蒙森、弗里德里克?威廉?梅特兰、保罗?维诺格拉多夫、弗里茨?舒尔茨、弗朗茨?维亚克尔等等,希望从他们的著述中获得求解法学知识形成与发展之谱系的答案,而把论题学只作为众多促进法学成长的知识线索(哲学、逻辑学、修辞学、语法学等)之一。同时,有感于古斯塔夫?拉德布鲁赫在法美学上的贡献,我一度沉迷于其学问人生,遂将他的《法律智慧警句集》和阿图尔?考夫曼所著的《古斯塔夫?拉德布鲁赫传》翻译出版,试图让中文读者多少领略到拉德布鲁赫之思考的严谨与陈述的华丽的圆融之精神气质、语言既绵密厚重、又简明扼要,既直白清朗、又纯真朴实的表达风格(阿图尔?考夫曼语)。为什么法学被称为教义学?这个词听起来怪怪的,我们中国人接受起来其实相当困难(不少知名学者曾当面指责我的翻译存在问题),不知其所云何事,一些人极力排斥用这个概念,有些人把法教义学等同于法解释学或法释义学规范法学法条法学等等,不一而足。如果真的到了那一天,我们中国人真的做到了像德国人一样通过罗马法,但超越罗马法,那么我们就可以自豪地说:我们中国的法学绝非是幼稚的,而是真正的科学。
第七,法学范式为法学家或法律家发现、分析和解决法律问题提供至少在一定时期内可以作为通行标准的解答方案,这在一定程度上可以避免无理的争论,简化论证的程序,减轻论证的负担,使法学对于法的世界保持某种稳定的、可以通约的理解方式。我们后来人如果早一点懂得沈老先生的忠告,也不至于在法学和法治发展的道路上走那么多弯路。徐亚文、邓达奇:《政法:中国现代法律传统的隐性维度》,《河北大学学报》2011年第5期。
[22]根据笔者对前注中所列文献的查阅,只有少数研究触及到了哲学,而且亦只是停留在对辩证唯物主义的一般说明上,并未对政法传统或者说政法结构与其背后的哲学的关联做出说明,亦未进一步探讨哲学背后的世界观问题。至此,我们可以说,符合礼法规范的人就是有仁义的人,有仁义的人就是与天的阴阳、地的刚柔相合的人,与天的阴阳、地的刚柔相合的人就是与天地合一的人,与天地合一的人就是天人合一中的人,天人合一中的人就是有道德的人。[30]意识形态存在于任何政治社会,所以笔者并非一概地反对,但这里的意识形态性主要是指脱离了中国人的基本观念和生活习惯的教条主义、形式主义,以及空洞的政治口号和宣传,亦就是那些不接地气的极左或极右的政治理念与政治指导。所以,如果要从哲学方法论上来认识传统中国理气统一的有机世界观与唯物论的世界观(反映到法律上即是道德原则与功利原则的协调统一),虽有艰难之处,但并不意味着未来两者没有对接协调的可能性。
另一方面,在价值位阶上,理气却有上下高低之分,亦即形上与形下之分。其实,这些都植根于对人是什么的预设和回答。
礼法结构是以唐律为代表的传统中国法的基本结构,所以,朱元璋在《御制大明律序》中说:朕倣古为治,明礼以导民,定律以绳顽,刊著为令,行之已久。左为民、何永军:《政法传统与司法理性──以最高法院信访制度为中心的研究》,《四川大学学报》2005年第1期。……比如,在纠纷解决领域不断强调要注重效率优先、顾全社会稳定大局等等功利目标的实现,在当代中国社会中‘改革这个支配性的话语,都鲜明地体现在包括纠纷解决问题在内的整个法律领域。另,参见注[35],第137-147页。
[28]而现代中国政法结构中的政与法及其哲学则交织着古今中外的冲突,亦即还没有达到同构共理、相互贯通的矛盾系统。安秀三:《人民政法传统的历史生成与法治转型》,《河南社会科学》2016年第2期。这种公平的而非绝对平等的法治观就可以说是唯物世界观与中国传统的理气统一世界观相对接协调的体现。这表明道德(观)依然是中国人的世界观,只是大家日用而不知罢了。
[25]艾思奇:《大众哲学》(修订本),人民出版社2009年版,第31页。由于领导中国广大人民坚决进行革命斗争的中国工人阶级和共产党,是以马克思主义的辩证法唯物论作为自己的世界观─思想方法,把马克思列宁主义的普遍真理和中国革命的具体实践互相结合起来的毛泽东思想,就是严格地建立在辩证法唯物论这个世界观─思想方法的基础之上的,[26]所以,毛泽东主席说:世界上没有什么超功利主义,在阶级社会里,不是这一阶级的功利主义,就是那一阶级的功利主义。
[51]这亦意味着,从礼法到政法──传统与现代中国法的结构与哲学及改造提升乃是一个重大的时代课题,值得我们认真地去探索和实践。因此可以说,既生机勃勃又井然有序就是生与序或者说德与道的统一,亦即生而有序或者说道德。
以政法为主题的研究文献58466条,以政法传统为主题的研究文献63条。知仁谊,然后重礼节(按:礼节亦即礼法)。[17]所以,党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证。乐循理,然后谓之君子。[31]所以,有论者提出:在这个意义,我们可以说四中全会正在开辟中国法治的新传统,社会主义政法传统实际上是在古代礼法传统的基础上构建现代的礼法传统。因此,这些道德元素与目前政府的德治虽有交叉,但亦有区别。
对于政法结构,笔者之所以提出改造而非改掉是因为,政法是从礼法演变而来的中国法律文化传统,亦是符合中国国情和现实政治的法律文化结构,具有深厚的历史根基和强大的现实正当性。[34]而区别之处在于,不同于目前过于功利性的德治,更为理想的德治乃是更加着力于提升精神在人与法这个物质存在的世界中的价值与地位。
当然,更为根本的变化应是唯物世界观与道的或者说阴阳统一的世界观之间的协调统一,也就是说,是物质的功利的世界观、人生观、价值观和法律观与精神的道德的世界观、人生观、价值观和法律观之间的协调统一。[10] 为什么在中国传统文化哲学中,天、地、人、法是贯通的呢?从学理上说,有三个原因。
[11]而所谓成人,本质上就是要成为有道德的人,亦即实现中国传统文化哲学中对人是什么的预设和回答。若在理上看,则虽未有物而已有物之理,然亦但有其理而已,未尝实有是物也。
这个世界即是先贤在《中庸》中所说的致中和,天地位焉,万物育焉。[43]而传统中国理气统一世界观中的理与气,亦即精神与物质的关系亦是辩证的,其辩证性即是《易》所说的一阴一阳之谓道。交叉之处是,弘扬中华传统美德,培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。这意味着物质要受到精神(道德)的指导和支配。
但这些几乎都不是学术探讨。至于它们之间的联系,只能说后者是从前者引伸出来的
知仁谊,然后重礼节(按:礼节亦即礼法)。所以,人与法首先亦是物质的,然后才是物质与精神的或者说存在与意识对立统一的存在,但本质上还是物质的。
就其可能性而言,传统中国的主流哲学(即基本的世界观)是道的世界观,道的世界观在宋代及以后就是理学世界观,而理学世界观实际上是理气统一的世界观。事实上,我们对此已经在而且亦正在这样做,比如,《决定》中提出,中国特色社会主义法治国家的建设,要汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式。
[36]如朱熹说:天地之间,有理有气。[6]《清史稿•刑法志》曰:中国自书契以来,以礼教治天下。[5]《大明律》,怀效峰点校,辽沈书社1990年版,第1页。在这个过程中,法或者说德礼与刑罚,亦即礼法的价值,就是要通过对秩序(道/法)与正当(德/礼)的建构,达到责任与权力、义务与权利差序格局的制度化、现实化,从而引导和规范人成长为成人。
必须加强和改进党对政法工作的领导,把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。这两者都植根于人性,但道德主义是更本质的人性,它是作为人的类本质的人的本性。
至于它们之间的联系,只能说后者是从前者引伸出来的。这种公平的而非绝对平等的法治观就可以说是唯物世界观与中国传统的理气统一世界观相对接协调的体现。
笔者以为,在未来中国法的发展中,上述两者确有协调统一的可能性,但亦有艰难困苦的课题有待克服。……[47]这里需要注意的是,《决定》中所使用的措词是公平而不是平等,其提出的是机会和规则公平而不是事实平等。